법원의 구속취소 결정과 검찰의 즉시항고 포기로 윤석열 대통령이 구속 52일 만에 석방되면서 향후 형사재판의 향방을 둘러싼 법적 공방이 본격화되고 있다. 정치권 일각에서는 절차적 하자를 이유로 공소기각 가능성까지 거론되고 있다.

9일 법조계에 따르면 윤 대통령은 전날 서울구치소에서 출소했다. 체포 이후 52일, 구속기소 후 41일 만이다. 검찰이 법원의 구속취소 결정에 대해 즉시항고를 제기하지 않고 석방지휘서를 보내면서 신병이 풀렸다.

앞서 서울중앙지방법원 형사합의25부(부장판사 지귀연)는 검찰이 구속기간 만료 이후 공소를 제기했다고 판단해 구속취소 결정을 내렸다. 해당 재판부는 윤 대통령의 내란 우두머리 혐의 사건 1심을 담당하고 있다.

재판부는 결정문에서 절차의 명확성을 확보하고 수사 과정의 적법성 논란을 해소할 필요가 있다고 밝혔다. 특히 윤 대통령 측이 제기해 온 고위공직자범죄수사처의 내란죄 수사권 문제와 절차적 하자 주장 등을 판단 사유로 언급했다.

이로 인해 법조계에서는 재판부가 수사 절차상 문제 제기를 일정 부분 받아들인 것 아니냐는 해석도 나온다. 여권 일각에서는 이번 구속취소 결정이 향후 공소기각 판결로 이어질 수 있다는 전망도 제기됐다.

검사 출신인 김웅 전 국민의힘 의원은 형법 제327조에 따라 공소제기 절차가 법률 규정에 위반돼 무효일 경우 법원이 공소기각 판결을 할 가능성이 있다고 주장했다.

다만 공소기각은 일반적으로 알려진 ‘무죄 판결’과는 법적 의미가 다르다. 대법원 판례에 따르면 공소기각은 범죄의 유·무죄를 판단하지 않은 채 공소가 절차상 부적법하다는 이유로 소송을 종료하는 형식재판에 해당한다.

공소기각 판결이 확정되더라도 기판력이 발생하지 않아 절차상 하자를 보완하면 동일 혐의로 다시 기소하는 것도 가능하다.(대법원 2010도18090).

법조계에서는 특히 이번 사안에서 문제 된 구속취소 결정이 곧바로 공소기각 사유로 연결되는지는 별도로 판단해야 한다는 견해가 우세하다. 구속취소는 구속 사유가 소멸했거나 구속기간 산정에 문제가 있을 때 신병 확보의 적법성을 다시 판단하는 절차일 뿐, 공소 자체의 효력을 부정하는 판단은 아니라는 것이다.

실제 하급심 판례에서도 형사소송법 제327조 제2호의 ‘공소제기 절차가 법률 규정에 위반해 무효인 경우’는 무권한자의 공소제기, 공소장 방식의 중대한 흠결, 소송조건 결여 등 공소 성립 자체에 문제가 있는 경우를 의미한다고 본다

즉 수사나 구속 과정에서 위법 논란이 존재하더라도 이는 원칙적으로 증거능력 배제 문제로 다뤄질 사안일 뿐, 곧바로 공소제기 자체가 무효가 된다고 보기는 어렵다는 해석이다.

다만 수사 절차의 위법성이 공소권 남용 수준에 이를 경우 예외적으로 공소기각 사유가 될 여지는 있다는 판단도 제시된 바 있다.

검찰은 본안 재판에서 기소의 적법성을 적극적으로 다툴 방침이다. 검찰 특별수사본부는 구속기간 불산입 기간을 ‘날’ 기준으로 산정해 온 기존 실무와 판례에 비춰볼 때 이번 구속취소 결정이 이례적이라는 입장을 유지하고 있다.

심우정 검찰총장은 특수본에 헌법재판소 판단을 고려해 본안 재판부에 관련 법리를 적극 개진하도록 지시한 것으로 전해졌다.

향후 최대 변수는 헌법재판소의 탄핵 심판 결과다. 탄핵이 인용될 경우 대통령의 형사상 불소추 특권이 사라지면서 검찰의 추가 수사 및 기소 범위가 확대될 가능성이 있다. 검찰은 직권남용 혐의 추가 기소 방안도 내부적으로 검토해 온 것으로 알려졌다.

서초동의 한 변호사는 “구속취소는 신병 문제에 관한 판단일 뿐 사건의 실체 판단과는 구별된다”며 “공소기각 여부는 결국 공소제기 절차 자체가 무효인지가 핵심 쟁점이 될 것”이라고 말했다.