서울구치소에 수감 중인 윤석열 전 대통령이 ‘옥중 메시지’를 통해 비상계엄 사태와 관련해 기소된 군인들에 대한 수사를 비판했다. 윤 전 대통령은 해당 수사가 군에 대한 탄압이라며 책임은 자신에게 묻으라는 입장을 밝힌 것으로 전해졌다.

3일 윤 전 대통령의 변호인 송진호 변호사는 전날 자신의 사회관계망서비스(SNS)에 글을 올려 접견 내용을 공개했다. 송 변호사는 “오늘 윤 전 대통령을 접견했다”며 윤 전 대통령의 발언을 전했다.

송 변호사에 따르면 윤 전 대통령은 “군에 대한 탄압을 멈추라. 모든 책임은 군통수권자였던 나에게 물으라”며 “기소된 군인들에 대해서는 공소를 취소하라”고 말했다.

또 “군인들은 비무장 상태에서 상관의 명령을 수행했을 뿐”이라며 “군인들을 내란 세력으로 몰고 있는 반국가 세력(수사당국)에 대해 울분을 참을 수 없다”고 말한 것으로 전해졌다.

송 변호사는 윤 전 대통령이 군인들과 가족들의 상황을 걱정하고 있다고도 전했다. 그는 “윤 전 대통령이 불구속 상태로 기소돼 재판을 받고 있는 군인들과 그 가족의 심정을 걱정하고 있으며 군인과 가족들을 위해 매일 기도하고 있다고 말했다”고 밝혔다.

다만 윤 전 대통령은 계엄 사태와 관련해 자신이 내린 지시가 사건의 출발점이었다는 지적에 대해서는 여전히 인정하지 않는 모습이다.

앞서 윤 전 대통령은 지난 2월 6일 헌법재판소 탄핵심판 6차 변론에 증인으로 출석한 곽종근 전 육군 특수전사령관 등 장성들을 향해 “부당한 지시였다면 왜 따랐느냐”고 말하며 책임을 묻기도 했다.

현재 박안수 전 육군참모총장, 여인형 전 방첩사령관, 이진우 전 수도방위사령관 등은 지난해 12월 3일 발생한 계엄 사태 당시 주요 지휘관으로서 내란 중요임무 종사 혐의로 재판을 받고 있다. 검찰은 이들이 윤 전 대통령의 지시에 따라 병력을 투입한 것으로 보고 기소했다.

이번 사건을 둘러싸고 군인이 상관의 명령을 따랐을 경우 형사 책임이 인정되는지 여부도 법적 쟁점으로 거론된다.

군 조직에서는 상관의 명령에 대한 복종 의무가 강조되지만 법적으로 모든 명령에 무조건 복종해야 하는 것은 아니라는 것이 판례의 입장이다.

대법원은 참고인에게 가혹행위를 하라는 상관의 지시를 따른 사건에서 “상관은 범죄행위를 명령할 권한이 없고 하급자는 적법한 명령에 대해서만 복종 의무를 부담한다”고 판시했다. 이어 “상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우 상관의 명령을 따랐다는 사정만으로 위법성이 조각될 수 없다”고 판단했다(대법원 선고 96도3376).

군형법상 항명죄 역시 ‘상관의 정당한 명령’에 대한 불복종이 있어야 성립한다. 여기서 말하는 정당한 명령은 특정인에게 개별적이고 구체적으로 내려지며 군사상의 의무를 부과하는 내용이어야 한다는 것이다.

실제로 행정적 성격의 업무 지시는 군사상 의무에 해당하지 않는다고 판단돼 무죄가 선고된 사례도 있다.

법무법인 안팍 박민규 변호사는 “결과는 재판을 통해 확인되겠지만 군형법에서 말하는 ‘정당한 명령’은 법령의 범위 안에서 군 통수 작용에 따라 필요한 사항을 구체적으로 지시한 경우를 의미한다”며 “헌법재판소도 군 조직의 명령 체계는 헌법과 법률의 범위 안에서만 정당성을 가진다고 판단한 바 있다”고 말했다.

한편 공무원이 위법하거나 부당한 지시를 신고할 경우 일정한 보호 장치도 마련돼 있다. 공익신고자 보호법 제25조의2는 공익신고를 이유로 한 불이익 조치를 금지하고 신고자의 신분 보호 규정을 두고 있다.

군 조직에서 상관의 명령에 대한 복종 의무는 중요한 원칙이지만 명백히 위법한 명령까지 무조건 따라야 하는 것은 아니라는 점이 판례를 통해 확인된다.

상관의 명령이 범죄행위에 해당할 경우 단순히 명령을 따랐다는 사정만으로 형사 책임이 면제되기는 어렵다는 것이 현재까지 확립된 법리다.