Q. 장물취득죄로 1심에서 징역 3년을 선고받았습니다. 제가 취득한 것은 분실된 휴대전화 공기계였고 피해자는 통신사라고 되어 있습니다. 그런데 통신사는 미납금을 보증보험으로 처리한다고 들었습니다.

실제 손해가 없다면 장물취득죄가 성립하는지 궁금합니다. 또한 항소심에서는 어떤 점을 중심으로 다투어야 하는지도 조언 부탁드립니다.

A. 형법 제362조 제1항은 장물을 취득·양도·운반 또는 보관한 사람을 7년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.

장물죄의 본질에 대해서는 여러 학설이 있습니다. 피해자의 반환청구권 행사를 어렵게 만드는 점에 본질이 있다고 보는 견해, 범죄로 형성된 위법한 재산 상태를 유지하는 데 본질이 있다고 보는 견해 등이 있습니다.

우리 법원은 두 요소를 모두 고려하는 결합설의 입장을 취하고 있습니다. 즉 장물죄는 피해자의 재산 회복을 어렵게 만드는 동시에 범죄로 형성된 위법한 재산 상태를 유지하게 하는 데에 문제가 있다고 보는 것입니다.

질문자의 경우 약 5년 동안 분실된 휴대전화 2천 대 이상을 매수한 사실이 인정되어 1심에서 징역 3년이 선고된 것으로 보입니다. 공소장에 피해자가 통신사로 기재된 이유에 대해 의문을 제기하셨습니다.

일반적으로 분실 휴대전화의 피해자는 해당 휴대전화를 사용하던 사람입니다. 다만 휴대전화는 통신사와 2년 또는 3년 약정을 통해 개통되는 경우가 많고, 할부금이 남아 있는 경우 단말기 소유권이 통신사에 남아 있을 수 있습니다. 이런 경우에는 통신사 역시 피해자로 인정될 수 있습니다.

또한 통신사가 미납금을 보증보험으로 처리해 실제 손실이 발생하지 않았다고 하더라도 장물취득죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 않습니다. 장물죄는 피해자의 반환청구권을 방해하고 범죄로 형성된 재산 상태를 유지하게 하는 데 본질이 있기 때문에 보험 가입 여부와 관계없이 성립할 수 있습니다.

장물죄의 고의 역시 엄격하게 요구되지는 않습니다. 해당 물건이 장물일 가능성이 있다는 정도의 인식, 즉 미필적 인식만으로도 충분합니다. 또한 본범이 누구인지, 범행이 언제 이루어졌는지까지 구체적으로 알 필요도 없습니다. 장물일 수 있다는 인식이 있는 상태에서 이를 취득했다면 장물취득죄가 성립할 수 있습니다.

다만 보증보험이 개입된 경우에는 법률상 추구권이 보험회사로 이전될 수 있어 피해자가 통신사에서 보험사로 변경될 가능성은 있습니다.

한편 질문자는 단순히 분실된 휴대전화 공기계를 매입했을 뿐인데 징역 3년의 실형이 과도한 것 아니냐는 점도 물었습니다. 장물취득죄의 법정형이 비교적 무거운 이유는 장물 거래가 단순한 재산범죄를 넘어 추가 범죄를 유발하거나 범죄 은폐를 돕는 역할을 하기 때문입니다.

장물 거래가 존재하면 절도나 사기 등 본범의 범죄가 지속적으로 발생할 수 있고, 피해자가 재산을 회복하기도 어려워집니다. 질문자의 경우 장기간에 걸쳐 2천 대 이상의 휴대전화를 매입한 점이 인정된다면 법원이 이를 범죄 확산을 돕는 행위로 판단했을 가능성이 있습니다.

다만 항소심에서는 실제로 얻은 수익이 크지 않았다는 점을 강조할 여지가 있습니다. 예를 들어 대당 1만 원 정도의 수익만 얻었다면 범죄를 통해 취득한 실질적 이익이 제한적이라는 점을 주장할 수 있습니다. 이러한 사정을 양형 사유로 정리해 감형을 주장하는 방식으로 대응할 수 있습니다.