Q. 안녕하세요. 투자 실패와 사기는 법적으로 어떻게 구분되는 건지 궁금합니다.
A. 안녕하세요. 법무법인 커넥트 권일성 변호사입니다. 투자 실패가 사기죄로 이어지는지의 여부는 개별 사안마다 그 판단이 달라질 수 있습니다.
아래의 기본적인 법리와 함께 사기죄로 인정되거나 부정된 사례를 통해 법원이 중요하게 생각하는 요소들이 무엇인지를 잘 파악하고 이에 맞추어 대응하여야 합니다.
1. 기본 법리 — 판단 기준
가. 투자 당시를 기준으로 판단
투자금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 투자 당시를 기준으로 판단하여야 합니다.
즉, 피고인이 ‘투자 당시’에 투자약정대로 이행할 의사와 능력이 있었다면, 이후에 투자약정에 따른 투자금을 지급하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없습니다.
나. 편취 범의의 판단 방법
투자 실패가 사기죄로 의율되기 위해서는 ‘편취의 범의’가 필요한데, 이는 사실상 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없습니다.
다만 그 범의는 확정적 고의가 아닌 미필적 고의로도 족해 간접 사실들에 의해 사기의 고의가 인정될 수 있습니다.
객관적 사정으로는 예를 들어 투자 전후의 피고인의 재력, 투자금의 사용처, 손실 발생 후의 태도, 거래 내지 사업의 가능성, 투자의 위험성 고지 여부 등이 기준이 될 수 있습니다.
다. 미필적 고의의 의미
미필적 고의가 있었다고 하려면 1) 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 2) 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 합니다.
행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서, 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하는 식으로 이루어집니다.
2. 투자 실패가 사기죄로 인정되는 경우
가. 투자 당시부터 이행 의사·능력이 없었던 경우
투자 당시 이미 과다한 채무를 부담하고 있어 변제 의사나 능력이 없었음에도 고수익을 보장한다고 기망한 경우 사기죄가 성립합니다.
기존의 주식투자 실패로 다액의 채무를 부담하고 있는 상황에서 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 주식 투자를 하거나 원금과 수익을 보장해 줄 의사와 능력이 없었던 경우가 이에 해당합니다.
나. ‘돌려막기’ 구조로 운영한 경우
투자금을 실제 투자에 사용하지 않고 기존 투자자에 대한 수익금 지급이나 개인 채무 변제에 사용하는 이른바 ‘돌려막기’ 방식으로 운영한 경우, 투자 당시부터 편취 범의가 인정됩니다.
다. 투자 손실 발생 사실을 숨기고 추가 투자를 유치한 경우
투자 실패 사실을 피해자에게 알리지 않은 채 마치 사업이 성공적인 것처럼 속여 추가 투자금을 받은 경우 사기죄가 성립합니다.
거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래에 임하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있어, 이를 고지하지 아니한 것은 묵비에 의한 기망이 됩니다.
라. 사업 성공 가능성이 낮음에도 투자를 권유한 경우
구조조정대상기업에 대한 투자 및 인수 등을 목적으로 회사를 설립하여 투자자들로부터 차용금 또는 투자금 명목으로 돈을 받았으나, 구조조정사업의 성공 가능성이 크지 않아 사업성공을 통해 이를 변제한다는 것 자체가 무리였다면 변제의사 및 능력에 관한 기망행위가 되어 사기죄가 성립합니다.
3. 투자 실패가 사기죄로 인정되지 않는 경우
가. 투자 당시 이행 의사·능력이 있었던 경우
투자 당시 재정상태가 좋지 않은 상태였더라도, 피고인이 실제 투자한 종목 중 일부는 투자수익을 낼 상당한 근거가 있었던 경우에는 편취 고의가 있었다고 인정하기 부족합니다.
나. 실제로 투자약정대로 투자금을 운용한 경우
피고인이 피해자로부터 받은 투자금 대부분을 실제로 자신이 유망하다고 믿은 종목에 투자한 경우, 어느 정도 성실하게 투자계약 이행을 위한 노력을 할 의사가 있었다고 보아 사기죄 성립을 부정할 수 있습니다.
다. 일시적 손실 후 수익 창출 노력을 한 경우
주식투자는 통상 수익과 손실을 반복하는데, 투자금 운용자인 피고인이 원금과 일정수익을 지급하기로 약정하고 투자자들로부터 주식투자금을 지급받은 경우 일시적으로 손실을 봤다고 해서 곧 원금·수익금을 지급할 의사와 능력이 없다거나 편취 범의가 있다고 단정할 수는 없습니다.
라. 과장된 투자 권유이나 기망에 이르지 않은 경우
“피고인이 다소 과장되고 무리한 조건의 투자약정을 하였다고 하더라도 그것이 가능했던 것으로 보이고, 피해자 입장에서도 그와 같은 투자기회를 포기하였을 것이라고 보기도 어려워 피고인이 피해자를 기망하였다고 하기는 어렵다”는 이유로 사기죄의 성립을 부정한 사례가 있습니다.
또한 변제의사는 법원이 객관적 사정들을 종합하여 판단합니다. 아래의 기본 법리와 사례를 참고하여 변제의사를 입증할 수 있을 만한 자료들을 모아 대응해야 합니다.
1. 기본 법리 — 판단 기준 시점
사기죄의 성립 여부는 행위 당시(차용 당시)를 기준으로 판단합니다. 차주가 돈을 빌릴 당시 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면, 그 후 변제하지 않더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지 않습니다.
2. 편취 범의(고의)의 판단 방법
피고인이 자백하지 않는 한, 편취 범의의 존부는 객관적 사정을 종합하여 판단합니다. 객관적 사정으로는 예를 들어 범행 전후의 피고인의 재력, 이자나 원금의 일부 변제여부, 피해자가 피고인의 신용상태를 인식하였는지 여부, 허위사실 고지 여부, 차용 이후 경제사정의 변화여부 등이 기준이 될 수 있습니다.
3. 편취 범의 인정 기준 — 구체적 판단 요소
가. 편취 범의가 인정되는 경우
1) 과다한 부채 누적 상태에서의 차용
이미 과다한 부채가 누적되어 변제의사와 능력이 의심스러운 상황임을 숨기고 피해자에게 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금원을 차용하고 이를 기존 채무 변제에 사용한 경우 편취 고의가 인정됩니다.
2) 변제 의사·능력 없이 변제할 것처럼 가장한 경우
변제의 의사가 없거나 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용하거나 물품을 구입한 경우 편취 범의가 인정됩니다.
3) 분식회계 등 적극적 기망 수단 사용
분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받은 경우, 변제의사와 변제능력의 유무, 충분한 담보 제공 여부, 사후 대출금 상환 여부와 무관하게 사기죄가 성립합니다.
4) 재력 과시 등 허위 사실 고지
피해자에게 재력을 과시하거나 허위의 사업 현황을 말하여 차용한 경우, 편취 범의가 인정될 수 있습니다.
나. 편취 범의가 부정되는 경우
1) 차용 당시 충분한 담보 제공
타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수 없습니다. 그러나 이 역시 위 사례와 같이 적극적 사술 사용 등과 같은 다른 사정이 있다면 편취 범의가 인정될 수 있음은 전술한 바와 같습니다.
2) 경제사정 변화로 인한 사후적 변제불능
납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 일시 변제할 수 없게 된 경우는 사기죄에 해당하지 않습니다.
3) 대주가 차주의 신용 상태를 이미 인식하고 있는 경우
대주와 차주 사이의 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우가 있습니다.
차주가 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 사정이 없다면, 제대로 변제하지 못하였다는 사실만으로 편취 범의가 있었다고 단정할 수 없습니다.
