Q. 안녕하세요. 저는 16년 전 사건(강간)으로 인해 2018년 5월 구속되어, 징역 7년과 함께 취업제한 5년, 신상공개 7년을 선고받은 사람입니다.

그런데 당시 사건은 2002년 6월에 발생한 것으로, 제 기억으로는 그 시점에는 취업제한이나 신상공개에 관한 법률 조항이 존재하지 않았던 것으로 알고 있습니다.

그럼에도 불구하고 저는 이와 관련된 명령을 받았습니다. 제 생각에는 소급입법금지원칙에 위배되는 위헌적 처분일 수 있다고 판단되며, 이에 따라 헌법소원을 제기할 계획입니다.

이 경우, 실제로 법 적용에 문제가 있었던 것인지, 헌법소원의 실익이 있는지 여부에 대해 법률적 검토를 부탁드립니다.

A. 신상공개는 ‘형벌’이 아니므로 원칙적으로 소급입법 금지 원칙에는 해당하지 않는다는 것이 대법원과 헌법재판소의 입장입니다.

헌법 제13조 제1항 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하여야 하며, 소급하여 처벌하지 아니한다고 규정하는데 이는 형사법의 불소급 원칙을 의미하며, 형벌적 제재에 적용됩니다.

헌법재판소는 성폭력 범죄자 신상공개와 관련하여 “신상공개는 범죄예방 및 국민의 알 권리 실현을 위한 행정적 조치로, 형벌에 해당하지 않는다.”(2009헌마630)라고 판결하였고, 대법원에서는 신상공개는 ‘범죄 억제 및 공공의 안전’을 위한 조치로, 형벌적 성격이 없으며, 소급적용이 가능하다고 판시한 바 있습니다.

따라서 위 사항은 헌법소원 사항이 아닙니다.

Q. 안녕하십니까. 저는 현재 화성교도소에 수감 중이며, 우연한 기회에 『시사법률』을 알게 되어 구독 중입니다.

저는 과거 2004고단 0000 사건에서 징역 9월을 선고받은 바 있습니다. 당시 적용된 법 조항은 다음과 같습니다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항 (상해)
작량감경 및 법률상 감경이 함께 적용되었습니다.

사건은 2004년 7월, 즉 제가 1998년 6월 구속되었다가 2001년 6월 만기 출소한 후 3년 1개월이 지난 시점에 발생했습니다.

당시 술에 취한 상태에서 친구와 다투다 허벅지에 칼을 1회 휘둘러 상해를 입힌 사건입니다.

재판 과정에서 판사님께서도 “3년이 지나 누범은 아니지만, 제3조 제1항에는 벌금형이 없어서 징역형 선고 외에 방법이 없다”고 언급하신 바 있습니다.

그런데 최근에 해당 조항이 위헌 결정으로 삭제되었다는 이야기를 들었습니다. 저와 같은 사건이 재심 사유에 해당하는지 궁금합니다.

주위에서도 위헌 결정된 법률로 유죄를 선고받은 경우, 재심이 가능하다고 알려주고 있어 문의드립니다.

A. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항은 다음과 같습니다.

“단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”

그러나 현재까지 헌법재판소는 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항에 대해 위헌 결정을 내린 바 없습니다.

대법원 역시 이 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하고 있습니다.

대법원은 2013년 10월 17일 선고한 판결(2013도9705)에서 다음과 같이 판시했습니다.

“어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 사항이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다.

「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것도 그와 같은 입법형성의 자유에 속하는 바이고, 그 규정이 과잉금지원칙 내지 비례원칙이나 형벌법규 명확성의 원칙 등과 같은 헌법상 이념에 반한다고 쉽사리 말할 수 없다.”

귀하의 사건에 적용된 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항은 위헌 결정으로 삭제된 것이 아니라, 입법자의 법률 개정에 의해 삭제되고 형법 제258조의2(특수상해)로 대체된 것입니다.

이러한 법률 변경은 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하는 것으로, 재심 사유가 되는 ‘위헌 결정’과는 법적 성격이 다릅니다.

다만, 귀하의 사건이 아직 확정되지 않은 상태였다면, 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 형법 제258조의2 제1항이 적용되어 더 가벼운 형을 선고받을 수 있었을 것입니다.

따라서 이 조항에 근거한 처벌은 헌법에 위반된다고 보기 어려우며, 재심은 어렵습니다.

※ 참고: 위헌 결정으로 재심이 가능한 사례는 아래와 같은 요건을 충족해야 합니다.

● 헌법재판소가 ‘위헌’ 결정을 내린 조항일 것(단순 헌법불합치는 제외)
● 위헌 결정된 조항이 형사처벌의 직접적인 근거였을 것
● 해당 형사판결이 이미 확정된 유죄 판결일 것

실제로 2015년 간통죄 위헌 결정 이후, 과거 간통죄로 유죄 판결을 받았던 이들이 재심을 청구하여 인용된 사례들이 있습니다.