[법무법인 JK] 무고죄 성립, ‘허위 고의’ 어떻게 입증할 수 있을까?

Q. 안녕하십니까, 변호사님. 궁금한 사항이 있어서 편지를 드리게 되었습니다.

여성과 영상통화하며 가슴 등 신체가 노출된 장면을 녹화, 저장하였다고 고소당하여 성폭법위반(카메라 등 이용 촬영물 소지 등) 혐의로 조사를 받았고, 휴대전화 압수 후 포렌식 결과 사건 관련 영상이 발견되지 않아 증거불충분으로 혐의 없음 불송치결정을 받았는데, 이 사건으로 고소인을 무고죄로 고소가 가능할까요?

A. 안녕하세요. 담장 너머 우체부 법무법인 JK 이완석 변호사입니다.

여성과 영상통화 중 신체가 노출된 장면을 촬영하거나 녹화하는 등 저장한 사실이 없는데도 상대방의 고소로 휴대폰이 압수되었고, 디지털포렌식 결과 사건 관련 영상파일이 발견되지 않아 고소인의 진술만으로 피의 사실을 인정하기 부족하고 달리 피의 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 혐의 없음의 불송치 결정을 받은 사건(‘신고사건’)에 대해 무고죄로 고소가 가능한지 문의하셨습니다.

무고죄로 고소가 가능한가의 질문은 결국 최종적으로 무고죄로 유죄 판결을 받을 가능성이 있는지 문의하시는 것으로 이해됩니다. 무고죄 관련 법리와 판례의 태도, 이 사건의 경우에 대해 말씀드리겠습니다.

1. 무고죄 관련 법리

(1) 무고죄에 관한 관련규정
무고죄란 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 범죄를 말하고, 무고죄를 범한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있습니다(형법 제156조).

한편 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특가법)은 특가법에 규정된 죄에 대해 무고죄를 범한 사람의 경우 3년 이상의 유기징역에 처하도록 가중처벌 규정을 두고 있습니다.

또한 대법원 양형위원회의 양형기준을 살펴보면, 반복적인 고소나 중한 피해결과를 야기하는 경우, 수개의 허위사실을 적시하는 경우 등을 무고죄 양형의 가중요소로 규정하고 있습니다.

참고로, 무고죄의 경우 자수·자백에 관한 특례 규정을 두고 있습니다. 일반 범죄의 경우, 자수·자백을 하더라도 재량에 따라 임의적으로 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정되어 있는 반면, 무고죄를 범한 사람이 그 사건에 대한 재판 또는 징계처분 확정 전까지 자백 또는 자수를 하면 반드시 형을 감경 또는 면제하도록 규정하고 있습니다(형법 제157조).

(2) 무고죄의 성립요건 및 판례의 태도
무고죄는 객관적으로는 ① 허위사실을 ② 공무소 또는 공무원에게 신고할 것을 요하며, 주관적 요소로는 ③ 타인에게 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적과 ④ 무고의 고의를 필요로 합니다.

이 때, 무고죄의 ‘허위사실’이란 ‘객관적 진실에 반하는 사실’을 말합니다. 이 점은 ‘객관적 사실’이 아니라 ‘주관적’ 기억에 반하는 증언을 한 경우를 처벌하는 위증죄와 구별됩니다.

이와 관련하여 대법원은 만일 신고내용에 일부 허위의 사실이 포함되어 있더라도, 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하고 범죄 성립에 영향을 줄 정도가 아니라면 무고죄가 아니라는 입장입니다.

“무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며, 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있더라도 그것이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다”(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결).

이를 반대로 해석하면, 중요한 부분, 즉 그 신고사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분을 받게 될 위험이 있거나 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 수 있는 허위사실을 신고한 경우라면 무고죄가 성립할 수 있습니다.

나아가 무고죄는 주관적으로 허위사실 신고라는 점을 인식하고도 고의로 타인에게 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적을 가지고 신고에 이르렀을 것을 필요로 합니다.

이에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있습니다.

“무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄인데 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이니, 가사 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다고 할 것이다”(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결 등 참조).

“무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니다”(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결 등 참조).

“무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의일 필요가 없고 미필적 고의로도 충분하므로 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 그 범의를 인정할 수 있다. 또한 무고죄에서의 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 하면서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없다”(대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조).

2. 본 건 신고사건의 경우

불송치 결정서 기재에 따르면, 고소인은 「피의자가 영상통화를 하며 “이게 왜 안 되지?”라고 하며 화면을 조작하기 시작했고, 그때 알림음을 들었다」고 진술하였고, 이 때문에 피의자가 고소인과 영상통화를 하며 신체가 노출된 장면을 촬영, 녹화 등 저장한 것으로 의심하여 신고에 이른 것으로 보입니다.

따라서 이 사건의 쟁점 역시 무고죄 성립 요건 중 허위사실 및 고의가 인정되는지 여부가 핵심입니다.

먼저 ‘허위사실’에 관하여 살펴보면, 「피의자가 영상통화를 하며 화면을 조작하고 알림음을 들었다」는 신고내용이 진실이라고 단정할 수 없다는 소극적 증명만으로는 무고죄가 성립하기 어렵고, 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 대해서 적극적 증명이 필요한데, 영상통화 장면이 녹화된 바 없어 직접적인 증명이 사실상 불가능하므로, 간접사실인 신고자와 피의자의 관계, 범행 전후의 정황, 피의자가 신고자를 허위사실로 고소하게 된 경위 등을 통해 신고자에게 무고 범행의 동기가 있었음을 밝혀야 할 것입니다.

또한 고소인 주장 자체로도 피의자가 “이게 왜 안 되지?”라며 화면을 조작하기 시작했다는 것인데, 만약 피의자가 고소인의 동의 없이 노출 영상을 촬영 또는 녹화하였다면 상대방이 알아차리지 못하도록 몰래 촬영 등을 개시하였을 것임에도 “이게 왜 안 되지?”라고 말을 하였다는 것은 매우 이례적이어서 상식과 경험칙에 반합니다.

따라서 고소인 역시 신고사실에 대한 확신 없이 단지 촬영을 의심하여 신고한 경우라면 적어도 무고의 미필적 고의를 인정할 수 있다고 주장할 수 있습니다.

3. 맺음말

디지털 매체의 발전으로 개인의 신체를 촬영한 영상이 공공연하게 유포되는 상황에서, 일반인들도 충분히 ‘몰카’에 대한 두려움을 가질 수 있습니다.

하지만 근거 없는 추측에 의해 신고가 이루어지고 수사기관의 조력을 받아 상대방의 휴대폰을 압수하여 포렌식 등을 통해 불법촬영물이 존재하는지를 확인하려는 시도는 무고죄에 해당하고 반드시 합당한 처벌을 받아야 할 것입니다.

다만, 실무상 허위사실의 적극적 증명이나 무고의 고의를 입증하는 것은 매우 어려운 것이 사실이므로, 전문가의 조력을 받아 대응하시기를 권합니다.

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