[사건파일 성헌] 도박공간 개설 초범이라도 중형 가능 감형 위해 따져봐야 할 두 가지

 

Q. 안녕하세요. 저는 도박공간 개설죄로 수감 중인데, 1심에서 구형 4년에 징역 3년을 선고받았습니다. 양형 이유에 동종 전과가 없는 점 한 가지밖에 들어 있지 않아 양형 부당을 이유로 항소를 했습니다.

 

반성문 25통, 준법서약서, 지인 탄원서 20부 정도를 제출했고, 저의 상선이 자수하여 구속되었습니다. 상선과 저는 재판 시기가 달라 재판부도 달랐는데, 상선은 구형 5년에 징역 2년 6월을 받았습니다.

 

이 점도 재판부에 제출했고, 항소심에서 변화를 주기 위해 1심에서 선고된 추징금을 전액 납부했습니다. 그런데도 결과는 기각이었습니다. 이렇게 기각이 된다면 누가 빚까지 내면서 추징금을 납부할까요?

 

상선이 저보다 형을 적게 받은 점, 그리고 추징금을 납부한 점이 상고 이유가 될 수 있을까요?

 

A. 귀하와 귀하의 상선은 범행 가담의 정도의 차이가 있지만 형법상 공범이라고 할 수 있습니다. 공범이라고 하더라도 다른 재판부에서 재판이 진행되는 경우는 종종 발생하게 되고 다른 재판부에서의 재판이라는 사정만으로 법률상 하자가 있다고 할 수 없습니다.

 

그렇다면 공범을 다른 재판부에서 재판하여 그 사이의 형량 차이가 발생하는 것이 문제가 있는지, 나아가 상고사유가 되는지가 문제됩니다.

 

현행 형사사법에서는 각 피고인별로 사건의 개별적 사정, 범행의 실행에 끼친 역할, 반성의 태도, 피해 회복 여부 등 다양한 양형요소를 따로 고려하므로, 재판부가 다를 경우 같은 범죄에 참여한 공범이라도 형량 차이가 발생할 수 있습니다.

 

따라서 특별한 사정이 없는 한 공범 사이에 형량의 차이가 있다는 사정 자체만으로 판결이 위법·부당하다고 보기는 어렵습니다.

 

다만, 형사소송법 제361조의5는 항소이유를 규정하면서 1호에서, 동법 제383조는 상고이유를 규정하면서 1호에서 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때”를 항소 및 상고할 수 있는 때로 규정하고 있습니다.

 

따라서 위법한 판결에 대해서는 항소 및 상고를 제기할 수 있으나, 앞에서 살펴본 바와 같이 공범 사이에 다소간 형량의 차이가 있다고 하더라도 그 자체로 위법한 것은 아니고, 다만 아무런 합리적 이유나 설명 없이 현저하게 불합리하게 큰 형량 차이가 존재할 경우는 헌법상 평등원칙 위반 등의 법적 문제를 근거로 하여 위와 같이 항소 또는 상고를 제기할 수는 있을 것으로 보입니다.

 

한편, 귀하는 1심에서 선고받은 추징금을 전액 납부하였음에도 항소심 재판부가 이를 전혀 고려하지 않고 기각한 것에 관하여도 질의하였는데, 추징금은 범죄로 인해 불법적으로 취득한 재산을 직접 몰수하기 어려운 경우 그 재산에 해당하는 금액을 돈으로 대신 환수하는 형사상 부가형이기 때문에, 귀하에 대한 판결이 확정되면 귀하는 해당 추징금을 당연히 납부해야 하는 의무를 부담하게 되는 것이고, 이를 재판부가 반성의 태도 등으로 양형에 참작할 수는 있으나 참작할 의무가 있는 것은 아니며, 따라서 양형에 참작하지 않은 사실이 위법한 판결이라는 근거가 되기는 어려울 것으로 보입니다.

 

따라서 위와 같은 사정만으로 양형부당을 이유로 상고를 제기할 경우에도 상고기각판결이 선고될 가능성이 크다고 판단됩니다.


Q. 안녕하세요. 저는 도박사이트 운영 사건으로 구속되어 1심 진행 중입니다. 초범이고요. 궁금한 점이 있습니다. 같은 범죄로 구속된 사람들을 보면, 물론 공소 금액에 따라 다르겠지만 형량이 천차만별입니다.

 

피해자가 없는 사건이라 합의도 할 수 없고, 현재 저희 변호사는 그냥 반성하라는 말 외에는 해주는 것이 없습니다. 이런 도박사이트 운영 사건은 할 게 반성말고 없는 건가요? 그리고 같은 범죄·같은 공소 금액인데 왜 재판부마다 형량이 이렇게 다른지 궁금합니다.

 

A. 영리목적으로 인터넷 도박사이트를 개설한 경우는 형법 제247조에 따라 처벌을 받게 됩니다. 이와 같은 도박공간 개설죄는 도박공간을 개설하여 재산상 이익을 얻는 행위를 처벌하는 것으로, 형법은 도박 개장 행위가 도박행위보다 사회적 해악이 더 크다고 보아 무거운 처벌을 예정하고 있습니다.

 

구체적 사정에 따라 달라질 수 있지만, 도박공간을 개설하여 이익을 취득한 사정이 인정되는 이상 피고인이 재판에서 자신을 방어할 수 있는 수단은 제한될 수밖에 없습니다. 양형에서 참작받기 위하여 진지한 반성의 태도를 재판부에 확인시키는 방법이 그 중 하나가 될 수 있습니다.

 

한편으로, 검사가 주장하는 도박공간 개설로 인한 이득이 귀하가 실제로 취득한 이득과 다르다는 점을 입증하여 이를 양형에 반영시키는 것도 감형을 위한 전략이 될 수 있습니다.

 

원칙적으로 도박공간 개설죄는 실제로 이익을 얻은 것과 무관하게 도박공간을 개설한 사실만으로 성립하게 되지만, 이로 인해 얻은 수익이 없거나 적다는 사정은 양형에 유리하게 반영될 수 있으며, 나아가 수익의 발생은 검사가 입증책임을 부담하므로 이에 대하여 검사가 충분히 입증하지 못한다면 귀하의 수익사실이 인정되지 않을 수 있습니다.

 

이와 별개로, 귀하는 같은 범죄사실에 관하여 재판부마다 형량을 다르게 판단하는 것에 관하여도 질의하였습니다.

 

현행 형사사법에서는 각 피고인별로 사건의 개별적 사정, 범행의 실행에 끼친 역할, 반성의 태도, 피해회복 여부 등 다양한 양형요소를 따로 고려하므로, 같은 범죄에 대해서도 형량의 차이가 발생할 수 있습니다.

 

나아가 외적으로는 같은 범죄라고 보이더라도 구체적 사정에서 같은 범죄란 존재하기 어렵습니다.

 

이를 종합해보면, 같은 범죄라는 것은 관념적으로 존재할 수는 있더라도 실재하기 어려우며, 설령 같은 범죄라고 하더라도 구체적 사정에 따라 각 피고인의 사정 및 변호인의 방어전략이 반영되게 되며, 이를 판단하는 재판부에는 재량이 인정되기 때문에 합리적인 판단에 따라 결정한 형량에 차이가 존재하는 것이 이례적이라거나 불합리하다고 볼 수 없습니다.