Q. 단순 절도죄를 반복해서 저지른 경우에도 특가법을 적용하는지 여부는?

A. 형법 제329조는 타인의 재물을 절취한 자를 절도죄로 처벌하고, 제330조는 야간주거침입절도죄, 제331조는 특수절도죄를 규정하고 있으며, 제332조는 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자를 상습범으로 가중처벌하도록 규정하고 있습니다.

한편, 특가법 제5조의4는 상습강도·상습절도죄를 가중처벌하는 규정인데, 제2항은 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조 내지 제331조까지의 죄를 범한 경우를 중하게 처벌하도록 하고 있습니다.

이를 종합해보면, ‘5명 이상이 공동하여’, ‘상습적으로’ 절도죄를 범하지 않는 이상, 형법 제329조의 단순 절도죄를 반복해서 저지른 경우에는 원칙적으로 형법 제332조에 따라 절도죄의 상습범으로 처벌받을 수는 있어도 특가법이 적용되지는 않습니다.

다만, 최근 대법원은 특가법 제5조의4 제5항과 관련하여는 ‘단순 절도죄 세 번인 자는 가중처벌하고, 세 번의 절도 전력 중 상습절도 전력이 있는 자를 단순 절도로 처벌하면 처벌의 불균형이 발생한다’고 판단하였습니다.

따라서 상습절도를 범한 자도 누범으로 처벌하는 경우에는, 비록 위 조문에 형법 제332조(상습범)이 명시되어 있지 않음에도 가중처벌하는 것이 타당하다고 본 것입니다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2021도1349 판결).

Q. 사기죄와 절도죄로 함께 기소되면 특가법위반죄로 가중처벌 받을 수 있는지?

A. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항에 의하면, 주거침입죄를 범하면서 강간을 저지른 이른바 주거침입강간죄의 경우에는 법정형이 무기징역 또는 7년 이상의 징역으로 규정되어 있기 때문에 3년 이하의 징역이나 집행유예는 어려운 것이 사실입니다.

다만 이 경우에도 주거침입 혐의를 부정할 수 있는 증거와 법리를 제시함으로써 단순 강간죄로 처벌받을 수도 있으며, 형법상 강간죄는 3년 이상의 유기징역으로 규정되어 있기 때문에 이 경우에는 집행유예를 받을 가능성이 커지게 됩니다. 사실관계와 증거가 확보돼 있고, 경험 있는 변호사를 만나실 경우 고려해볼 수 있는 전략입니다.

다만, 사기와 절도가 함께 기소되면서 특가법이 적용되는지 궁금해 하셨는데, 사기는 특가법에서 규정하고 있지 않은 범죄이고, 사기죄의 이득액이 5억 원 이상인 경우에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법)로 가중처벌되게 됩니다.

이 경우 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 경우는 3년 이상의 유기징역, 50억 원 이상인 경우는 무기 또는 5년 이상의 징역이 법정형으로 규정되어 있습니다.

한편, 절도죄에 관하여 특가법이 적용되는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역이 법정형으로 규정되어 있습니다. 따라서 이 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 사기죄와 절도죄는 동종범죄가 아니기 때문에 특가법 또는 특경법에 따른 가중처벌 대상이라 보기 어렵습니다.

다만, 구체적 사정에 따라서 법리적으로 대응할 부분이 있을 것으로 보입니다.