Q. 장물취득죄로 1심에서 3년을 선고받았습니다.
제가 취득한 장물은 분실 공기계 상태인 휴대전화이고 피해자는 통신사들입니다.
그런데 통신사들은 휴대전화 명의자들의 미납분을 보증보험으로 처리하니 실제 피해는 없는 것 아닌가요?
항소심을 앞두고 있는데 조언 부탁드립니다.
A. 형법 제362조 제1항은 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.
이러한 장물죄에 관하여 피해자의 반환청구권의 행사를 곤란하게 하는 데에 장물죄의 본질이 있다고 보는 추구권설과, 본범의 행위에 의하여 성립된 위법한 재산 상태를 합의하에 유지·존속시키는 데에 장물죄의 본질이 있다고 보는 유지설 등이 대립하나, 우리 법원은 피해자의 반환청구권 행사를 곤란하게 함과 동시에 위법한 재산상태를 유지하는 점 모두에 장물죄의 본질이 있다고 보는 결합설로 이를 정리하고 있습니다.
질문자님의 경우는 약 5년간 장물인 휴대전화 2,000대 이상을 매수하여 다른 범행을 조장하거나 범죄에 활용되도록 도왔다는 이유로 1심에서 징역 3년을 선고받은 것으로 확인됩니다.
공소장에 피해자가 통신사로 되어있는데, 통신사들은 명의자들의 미납분을 대부분 보증보험으로 처리하니 실제 손실은 없는 것 아니냐는 질의를 하였습니다.
먼저, 분실 휴대전화가 타인에 의하여 유통되는 등으로 휴대전화 분실의 피해자가 되는 사람은 휴대전화 사용자 본인이 되는 것이 일반적입니다. 그러나 휴대전화 개통 시 통신사와 2년 또는 3년의 약정을 두는 경우가 많으며, 이 경우 약정으로 인한 할부금 미납 등이 발생하면 휴대전화 단말기의 소유권이 통신사에 남아있어 통신사도 피해자가 될 수 있습니다.
한편, 통신사들은 할부금 미납분에 관하여 가입된 보증보험으로 이를 처리하여 실제로 손실은 발생하지 않았다고 하더라도, 위에 본 바와 같이 장물죄의 본질은 피해자의 반환청구권 행사를 곤란하게 함과 동시에 위법한 재산 상태를 유지하는 점에 있기 때문에 보증보험 등 가입 여부와 무관하게 장물취득죄는 성립하게 됩니다.
나아가 장물죄의 고의는 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로도 충분하고, 본범이나 피해자가 누구이며 본범의 종류나 범행 일시 등까지 알 필요는 없기 때문에, 귀하가 해당 휴대전화들이 장물임을 인식하면서 이를 매입한 경우에는 장물임을 알면서 취득한 행위 자체만으로 보증보험 가입 여부 등과 무관하게 장물취득죄가 성립하게 됩니다.
다만 이 경우 해당 분실된 휴대전화에 관한 법률상 추구권이 보증보험의 보험사에 승계되어 범행의 피해자가 통신사에서 보험사로 변경될 수도 있음은 참고하시길 바랍니다.
다음으로 귀하는 휴대전화의 유심 등 개인정보와 민감하게 연관된 기기도 아닌 단순히 분실된 휴대전화 공기계를 매입한 것인데, 그 자체로 징역 3년의 실형을 선고받을 큰 범죄인지를 질의하였습니다.
위에서 살펴본 바와 같이 장물취득죄의 법정형은 7년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금입니다. 이렇듯 장물죄의 법정형이 다소 중하게 책정된 것은 장물죄가 단순한 재산범죄 이상의 사회적 해악을 초래하기 때문으로 해석됩니다.
장물죄는 재산범죄를 저지른 본범으로부터 범죄의 결과물을 활용하여 범죄를 확산시키고 범죄의 은폐·거래를 용이하게 하며, 이로 인하여 범죄의 피해자가 재산을 회복할 수 없는 상황에 빠지게 되고, 본범에 대하여는 범죄를 실질적으로 조장·유지하는 역할을 합니다.
이 사안의 경우에도 귀하가 분실 휴대전화를 5년여간 2,000대 이상 매입함으로써 분실 휴대전화를 피해자에게 되돌려 주지 않으려는 본범의 범행 의지를 자극하였다고 볼 수 있으며, 귀하의 범행 기간과 규모를 보았을 때 담당 재판부가 귀하에 대하여 위와 같은 3년의 징역형을 선고한 것이 과도하다고 보기는 어려울 것으로 사료됩니다.
다만 귀하의 질의 내용과 같이 귀하는 대당 1만 원을 받고 위 분실된 휴대전화를 매입한 것에 관하여는 구체적 사정에 따라 달라질 수 있으나, 해당 분실된 휴대전화를 다시 판매한 금액과 비교하여 실질적으로 귀하가 얻은 범죄 수익이 적다는 등의 주장을 통하여 항소심에서 대응할 수 있을 것으로 판단됩니다.
Q. 경찰에 긴급 체포 당할 때 영장 없이 휴대전화 등이 압수되었습니다.
이런 상황에 위법성은 없나요? 또한 압수수색 시 수사관들이 제시한 임의제출 동의서에 서명하였는데, 임의제출 동의서의 효력이 궁금합니다.
A. 형사소송법 제200조의 3은 검사 또는 사법경찰관이 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때 또는 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있을 때에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이후 사법경찰관은 피의자를 체포한 즉시 검사의 승인을 얻어야 하고, 검사 또는 사법경찰관은 즉시 긴급체포서를 작성하여야 합니다.
한편 압수수색은 원칙적으로 사전에 지방법원 판사로부터 발부받은 영장을 지참하여 압수수색 시 당사자에게 제시하고 사본을 교부하여야 합니다. 그러나 이와 같은 영장주의에는 예외가 존재하는데, 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의하면 귀하의 사안과 같이 긴급 체포 시 필요한 때에는 영장 없이 체포 현장에서의 압수수색을 할 수 있습니다. 그러나 이 경우에도 사후에 지체없이 체포한 때로부터 48시간 이내에 영장을 청구하여 사후영장을 받아야 해당 압수수색이 적법하게 됩니다.
또한 형사소송법 제217조 제1항에 의하면 긴급 체포 시에는 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있습니다.
귀하의 사안에서도 체포 당시에 귀하가 소지하고 있던 휴대전화 등에 대한 압수는 형사소송법 제216조가, 체포 다음 날 귀하의 아내와 자녀가 거주하는 집에 대한 압수수색은 형사소송법 제217조가 적용되어 압수수색 당시 영장 없이 이를 행하였다고 하더라도 그 자체로 위법하지는 않습니다.
다만 위와 같은 경우에도 지체없이 사후영장을 발부받는 것이 압수수색의 결과를 적법하게 유지하기 위해 필요합니다.
귀하는 위와 같은 압수수색 이후 수사관들이 제시한 임의제출 동의서에 그대로 서명하여 제출한 것으로 확인됩니다. 형사소송법 제218조는 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하여 임의 제출한 물건에 대한 영장주의의 예외를 인정하고 있습니다.
이에 따라 귀하에 대한 휴대전화 등 압수가 사전에 발부된 영장 없이 행하여진 것이라고 하더라도, 아직 사후영장 미발부 등으로 위법해지지 않은 상태에서 귀하가 임의제출서에 서명하고 제출하였다면 그 자체로 사후영장 발부 여부와 무관하게 해당 압수수색물의 증거 능력은 인정될 수 있습니다.
만약 귀하가 이 사건 임의 제출에 동의하지 않았다면, 수사기관이 사후영장을 발부받지 못한 경우 해당 압수수색물은 증거로 활용할 수 없게 됩니다. 한편 임의제출서 작성만으로 영장 없는 압수수색물의 증거 능력이 무조건 인정되는 것은 아니며, 임의 제출의 임의성에 관하여 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도의 증명을 하여야 증거 능력이 인정되게 됩니다.
따라서 귀하가 위 임의제출서를 서명하여 제출하는 과정에서 수사기관의 강압이나 위협 등으로 인하여 강제로 이를 작성·제출한 것이라면, 임의 제출 사정에도 불구하고 해당 압수수색물을 증거로 활용할 수 없게 될 수 있습니다.
