헌법재판소는 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특가법’) 제5조의4의 상습적인 절도·강도 등 특정 재산범죄를 가중처벌하는 조항에 대해 확고한 합헌 판례 동향을 보이고 있다.

그래서 상습절도 혐의 가중처벌을 다룰 때 이 조항 자체가 위헌이라는 주장은 받아들여지기 힘들다. 상습절도 사건에서는 이 사건이 과연 특가법 제5조의4 제5항 제1호가 정한 엄격한 구성요건을 모두 충족하는지 현미경처럼 들여다보는 것이다. 

대법원은 특가법 제5조의4 제5항 제1호가 형법상 누범가중에 대한 특칙이 아니라 그 자체로 독자적인 범죄유형을 규정한 구성요건이라고 판시하고 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결). 이는 검사가 이 조항으로 기소하기 위해서는 그 구성요건 요소들을 모두 엄격하게 증명해야 함을 의미한다. 따라서 변호인은 다음 사항들을 면밀히 검토해야 한다.

가장 중요한 쟁점은 ‘3회 이상 징역형’이라는 전과 요건의 충족 여부이다. 대법원은 이 요건을 매우 까다롭게 판단하며, 법적으로 효력을 상실한 전과는 산입 대상에서 제외한다.

형이 실효된 전과는 ‘징역형을 받은 경우에 포함되지 않으며(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 참조), 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 실효 또는 취소됨이 없이 무사히 경과한 경우, 형 선고의 효력이 상실되므로 이 역시 ‘징역형을 받은 경우‘에서 제외된다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도13705 판결).

따라서 검사가 제출한 범죄경력조회 자료에 나타난 전과들이 현재 법적으로 유효한 ‘징역형’ 전과인지, 그중에 형이 실효되었거나 집행유예 기간이 경과한 전과가 포함되어 있지는 않은지 반드시 확인해야 한다.

이 조항은 과거 전과와 현재 범행 모두 특가법 제5조의4에 열거된 특정 재산범죄(절도, 강도, 장물 등)일 것을 요구한다. 대법원은 이 ‘동종성’ 요건 역시 엄격하게 해석한다. 예를 들어, 과거 전과가 모두 절도 관련 범죄인데 현재 범행이 전혀 다른 유형이라면 적용될 수 없다.

또한, 조항에 명시된 ‘이들 죄’는 열거된 절도계열 범죄를 의미하므로, 아무 범죄나 섞어서 3회 전과를 채운 뒤 절도죄에 이 법을 적용할 수는 없다(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023도14307 판결 참조).

실무상 검사가 법정형이 더 무거운 제6항(상습절도범이 특정 전과 후 다시 상습절도를 한 경우, 3년 이상 20년 이하 징역)의 요건과 제5항의 요건을 혼동하여 기소하는 경우가 있다.

대법원은 제6항의 적용 요건을 매우 엄격하게 해석하므로, 단순히 상습적으로 절도죄를 범한 전력이 있다는 것만으로는 부족하고, 과거에 실제로 특가법상 ‘상습절도 등’으로 처벌받은 전력이 있는 등 법률이 정한 까다로운 요건을 정확히 충족해야만 제6항을 적용할 수 있다고 본다.

따라서 검사의 공소사실이 제5항의 요건인 ‘3회 이상 징역형 + 누범’이 아니라 제6항의 ‘상습성’ 요건에 초점을 맞추고 있다면, 그 적용의 정확성을 면밀히 따져보아야 한다.

만약 ‘생계형 절도’였다면 양형 단계에서 사정을 다퉈봐야 한다. 피해액이 적고 생계유지를 위한 범행이었다는 사정은 법률 조항 자체의 위헌성을 뒷받침하는 직접적인 논거가 되기는 어렵다.

헌법재판소는 입법자가 다양한 범죄 유형을 예상하고 평균적인 모습을 기준으로 법정형을 정하는 것은 불가피하다고 보기 때문이다. 그러나 이러한 사정은 법률 적용의 마지막 단계인 양형(量刑)에서 결정적인 영향을 미친다.

즉, 설령 특가법 제5조의4 제5항 제1호의 구성요건에 해당하여 법정형 하한이 2년이 되더라도, 재판부에 피고인의 어려운 처지와 범행의 경미함, 피해 회복 노력 등을 객관적인 ‘양형자료’로 현출하여야 한다.

예를 들어, ▲기초생활수급자 증명서, 부채증명서 등 경제적 궁핍을 입증하는 자료, ▲피해자와의 합의서 또는 피해 변제 영수증, ▲정신과 치료 내역이나 상담 확인서, ▲가족들의 탄원서와 부양가족의 상태를 보여주는 자료 ▲구체적인 사회복귀 및 재범방지 계획서 등을 충실히 준비하여 제출하는 것이 중요하다.

이러한 자료들은 재판부가 형법 제53조에 따른 작량감경을 통해 법률상 정해진 형의 하한보다 낮은 형을 선고하거나, 나아가 집행유예를 선고할 수 있는 핵심 근거가 되므로, 위헌성 주장과 별개로 가장 현실적이고 중요한 전략이라 할 수 있다.

결론적으로 실무적 판단은 두 갈래로 나누어 볼 수 있다. 

첫째, ‘법률 자체의 위헌성’을 다투는 헌법소원 전략이다. 이는 장기적인 관점에서 법률 개정이나 판례 변경을 목표로 하는 것이지만, 현재로서는 성공 가능성이 낮다는 점을 인지해야 한다.

둘째, ‘개별 사건의 구성요건 해당성’을 다퉈볼 수 있다. 소액·생계형 범죄라는 사정은 위헌성의 논거보다는, 유죄를 인정하고 그에 맞는 양형을 주장하는 것이 합리적이다. 

※ 이 칼럼은 일반적인 정보 제공을 위한 것으로, 구체적 사안에 대한 법률자문을 대체하지 않습니다.