Q. 안녕하세요, 변호사님. 저는 친구들과 모텔에 있다가 옆에 있던 친구가 “여자를 불러보자”고 해서 과거에 관계가 있었던 한 여자가 떠올라 연락을 해보았습니다.
그 후 그 여자가 저와 친구들이 있는 모텔로 오게 되었고, 남자 3명과 여자 1명이 같이 술을 마셨습니다. 그중 저와 한 친구가 잠깐 밖에 나갔다가 들어오니 남아있던 친구가 여자와 성관계를 하고 있었습니다.
그 상황에서 저와 나머지 친구 한 명도 같이 하자는 분위기가 되어 옷을 벗었습니다. 하지만 저는 성관계를 할 정도의 컨디션이 되지 않아 다시 옷을 입고 옆에 누워있다가 잠이 들었습니다. 제가 잠에서 깼을 때가 새벽 6시쯤이었고, 여자는 이미 방에서 나간 뒤였습니다.
그런데 몇 주 뒤 경찰로부터 신고가 접수되었다는 연락을 받았습니다. 수사와 재판이 진행되던 중 피해자가 증인신문에서 저와는 성관계가 없었다고 직접 증언했습니다. 저는 당연히 이 부분이 재판에서 고려될 것이라 생각해 무죄 또는 적어도 정상참작으로 나올 것이라 믿었습니다.
그러나 1심에서 저는 공범들과 동일하게 장기 7년, 단기 5년의 징역을 선고받았습니다. 직접적인 성관계가 없었는데 처벌이 너무 과한 게 아닌가 생각이 듭니다. 혹시 2심에서 무죄를 다퉈볼 수 있을까요?
A. 안녕하세요, 법무법인 서헌의 심강현 변호사입니다. 현재 아마도 미성년자의 제강간죄 또는 성폭력처벌법상 특수강간죄로 1심 선고를 받으신 것 같습니다.
특수강간죄는 2명 이상의 가해자가 함께 피해자를 강간하면 성립하는 범죄로, 가해자들 중 1인이 성기를 피해자에게 삽입했을 때 범죄는 성립하고 가해자들 중 성기를 삽입하지 않은 사람이 있더라도 망을 보거나 강간 현장에서 성관계를 요구하는 등의 가담 행위가 있었다면 동일한 특수강간죄 기수범으로 함께 처벌을 받게 됩니다.
증거를 살펴봐야겠지만, 이러한 상황에서 ‘나는 성기를 삽입하지 않았다’는 이유만으로 무죄 주장을 하는 것은 쉽지 않습니다. 차라리 ‘내가 외출을 했다가 돌아왔을 때 이미 성관계가 벌어지고 있어서 이를 제지하거나 말리는 것이 쉽지 않았고, 나는 실제 성관계를 하지 않았으므로 가담 정도가 상대적으로 경미하다’는 주장을 하여 1심 선고 형량을 낮추는 양형 전략을 펴는 편이 더 좋아 보입니다.
특수강간죄의 법정형은 7년 이상의 유기징역이지만, 질문자분께서 미성년자로 소년법의 적용을 받게 되는 경우 법률상 감경과 작량감경을 이중으로 적용받게 되면 충분히 선고 형량을 낮출 수 있는 여지가 있어 보입니다.
Q. 위 사건으로 1심 징역 장기 7년에 단기 5년을 받은 상태에서 검사는 항소하지 않고 저만 항소했는데 이런 경우에 2심을 진행하다가 제가 성인이 된다면 제가 장단기형을 받게 되나요, 아니면 성인 기준으로 형량이 더 늘어나게 되나요?
A. 항소심에서 피고인만 항소를 하고 검사는 항소하지 않는 경우 ‘불이익변경금지 원칙’에 따라 항소심 재판부는 1심에서 받은 형량보다 더 높은 형량을 선고할 수 없습니다.
그런데 1심에서 피고인이 장기와 단기 형량을 받고 항소심에서 성인이 되어 더 이상 장단기형을 선고할 수 없게 되는 경우 불이익변경금지 원칙에 따른 피고인의 최대 형량이 얼마가 되는지가 문제가 됩니다.
과거 대법원은 1953년부터 약 70년 가까이 ‘항소심에서 성인이 되는 경우 불이익변경금지 원칙에 따라 소년범 피고인이 받은 단기 형량 이상의 형량을 선고할 수 없다’는 확고한 원칙을 가지고 있었습니다.
1심에서 단기형을 선고받은 피고인은 단기 형량을 모두 복역하면 출소할 수 있는 가능성이 있었는데 상소심 재판 도중 성인이 되었다는 우연한 사정으로 단기 형량 이상의 형량 복역을 강제한다면 실질적으로 불이익하게 변경되었다는 이유에서입니다. 하지만 2020년에 이러한 대법원의 판례 법리가 전원합의체 판결(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140호 전원합의체 판결)로 변경이 되었습니다.
전원합의체 다수 의견에 따르면 위와 같이 그 이유를 밝히고 있는데요. 이러한 대법원의 법리에 따르면, 질문자께서 항소심을 진행하다가 성인이 된다면 징역 6년 혹은 그 이하의 형량을 선고받을 수 있습니다.
